4f/f (11)
درباره سایت
آخرین مطالب
امکانات وب
با توجه به آراءفقها در اینکه اذن حق است یا حکم ،اختلاف نظر وجود دارد،به عنوان مثال:زوجه در عقد نکاح به صورت شرط فعل یاشرط نتیجه ازدواج با دختر برادر یا دختر خواهر خود را قبول می کند،چنین شرطی نامشروع نیست ولی به منزله اسقاط حق زوجه هم نمی باشدومی تواند از این اذن رجوع کند .(امام خمینی (ره)،بی تا،ج 2،ص279،مسئله 12) ” الظاهر ان اعتبار اذنهما لیس حقا لهما کلخیار حتی یسقط بالسقاط ” ولی نظر مقابل از مرحوم صاحب عروة الوثقی : که اگر اذن به صورت شرط نتیجه در نکاح بوده باشد حتی اگر زوجه پس از نکاح از اذن خود رجوع کند، ازدواج با دختر خواهر یا دختر برادر وی صحیح ونافذ می داند0(طباطبایی یزدی ، 1419 ق، ج 2، ص 663)
سوأل : در موارد مشکوک اصل چیست ؟
جواب :بعضی جانب حق را مقدم داشته وبا توجه به آزادی اراده افراد نتیجه میگیرند که در موارد مشکوک بین حق وحکم ،باید قائل به حق شد0 ( اصفهانی (کمپانی) ،بی تا، ص69 ومحمد تقی اصفهانی ،بی تا، ص150 و151)
بعضی نیز جانب حکم را مقدم دانسته اند وبر اساس استصحاب هنگامی ( خوانساری ،بی تا،ج 1، ص47)که شک می کننداذن ساقط می شود یاخیر،اصل رابر عدم اسقاط می گذارند،بنابراین اذن به صورت شرط نتیجه در فعل ازدواج با دختر برادر ودختر خواهر زوجه نمی تواند مانع از رجوع زوجه باشدوبگوید راضی نیستم با دختر خواهر یا دختر برادرم ازدواج بکنی.
به نظر می رسد اذن حکم است؛زیرا دلیل قاطع بر حق بودن آن وجود ندارد،در حالیکه اگر اذن راحکم بدانیم به احتیاط نزدیکتر است.بنابراین پدر یا جد پدری نمی تواند اذن خود را در ازدواج دختر اسقاط نماید و یا شوهرحق رجوع در طلاق رجعی را ساقط نماید.پس در نهایت میتوان گفت فرق اساسی حق با حکم در این است که حق هم قابل اسقاط وهم قابل انتقال می باشد در صورتی که حکم نه قابل انتقال ونه قابل اسقاط می باشد.
تفاوت اذن ورضایت
رضایت در لغت به معانی مختلف ومتعددی به کار می رود در زیر به دو مورد ان اشاره می شود:
1-میل قلبی [یک حالت روحی وروانی] نسبت به عملی که در گذشته انجام گرفته یا درآینده انجام خواهد گرفت0ماده190 ق.م که “قصد طرفین ورضای آنها ” برای صحت هر معامله از شرایط اساسی دانسته به همین معناست 0
2- رضا به معنای قصد انشاء ،ماده 199 ق.م “رضای حاصل درنتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ
معامله نیست ” بنابراین رضایت زوجین در عقد نکاح برای تشکیل یک زندگی مشترک ورابطه
زوجیت ضروری است واگر از روی اشتباه رضایت داده شد اثری برای صحت عقد نکاح ندارد0 به عنوان مثال:مردی دختری را برای ازدواج انتخاب می کند ،اما در مراسم عقد خواهر بزرگتر، آن دختر رامی آورند ،رضایت زوج که از روی اشتباه بوده وگمان می کرده که زوجه همان دختری است که انتخاب کرده است اثری نخواهد داشت.
باتوجه به دو معنی رضا ،معلوم می گردد، اذن با معنای دوم رضا مشابه است،بنابراین پس تازمانی که رضا به معنای شوق ومیل باطنی باشد اذن نیست اما هنگامی که اظهار شد و بروز خارجی پیدا کرد وانشاءشد،با معنای اذن یکسان می شود.
تفاوت اذن واجازه
در قانون مدنی به اذن صریح وضمنی اشاره می کند، ماده 609 ق .م “کسی می تواند مالی را به ودیعه گذارد که مالک یا قائم مقام مالک باشدویا از طرف مالک ،صراحتا یاضمنا مجاز باشد”همین دو معنی را می توان در اجازه نیز تصورنمود.
اذن دارای دو جنبه است :1-رخصت دادن ورفع مانع کردن وهمچنین اعلام رضایت،اما اجازه تنها جنبه اخیر یعنی اظهار رضایت به تصرف را داراست.
بنابراین اجازه،نگاه به گذشته دارد در حالیکه اذن،نگاه به حال وآینده دارد.( امام خمینی ره، 1379، ج2، ص104” الاجازه والاذن یشترکان الا فی التقدم والتأخر) یعنی اجازه و اذن به یک معنی هستند مگر اینکه یکی (اذن) مقدم به عمل است ودیگری (اجازه) مؤخر(محمد بن امین بن عمر ابن عابدین، بی تا، ج1،ص 231)
بدواً و قبل از تحلیل و تفسیر اجازه بیان شده در ماده 1043 ق . م به شرح مختصری در مورد مفهوم اجازه و اذن می پردازیم . در نظام حقوقی ما اذن به معنای جلب رضایت و نظر فرد قبل از عمل و اجازه به معنای جلب رضایت فرد به بعد از انجام عمل است که در مثالی واضح تر به بیان آن می پردازیم . فرض بگیرید شخص الف برای استفاده از اتومبیل دوستش یعنی شخص ب رضایت وی را جلب می کند و پس از مثبت بودن نظر شخص ب از اتومبیل وی استفاده می کند و انتفاع می برد که این عمل شخص الف یکی از مصادیق گرفتن و اذن ، است .
زیرا قبل از انتفاع از اتومبیل ب نظر مثبت وی را جلب کرده است حال در همین مثال فرض کنید که الف ابتدا از اتومبیل انتفاع ببرد و استفاده کنند و بعد از انتفاع خویش از اتومبیل نظر مثبت ب را جلب کند که این شق هم معرف مفهوم اجازه است .
البته مفاهیم فوق الذکر ( تفاوت اجازه و اذن ) خوشبختانه جایگاهی در حقوق ما ندارد و شاهد این هستیم که مقنن بعضاً اجازه و اذن را به جای یکدیگر هم به کار می برد و اگر نه در غیر این صورت ماده 1043 ماده ای بی پایه واساسی بود که هر کودکی می توانست برآن ایرادی وارد آورد. حال آنکه اجازه در این ماده به جای کلمه اذن به کار گرفته شده باید دید کیفیت این اجازه (اذن ) و جلب نظر ولی چگونه است.
اولاً این رضایت ( اجازه ) باید صریح باشد اما اینکه به فعل هم ممکن است یا نه قانونگذار سکوت گذاشته است اما فی الواقع برای آن معنی مشاهده نمی شود یعنی رضایت ولی به فعل هم ممکن است . دوماً آیا سکوت ولی ( پدر یا جد پدری ) دال بر رضایت وی است یا اینکه خیر حتماً باید اراده انشایی داشته باشد برای ابراز اراده خود که باز هم از آنجایی که در روال حقوقی سکوت علامت رضا نیست یعنی حتماً باید رضایت خود را ابراز کند. درضمن ماده 1043 قانون مدنی اظهاری دارد ، « . . . موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست. در اینجا هم این ابهام به وجود می آید که آیا اذن پدر ارجح است یا اذن پدربزرگ (جد پدری ) یا اینکه تقدم زمانی این ارجحیت را مشخص می کند یعنی اینکه اگر پدر یا جد پدری هر کدام موافقت را زودتر ابراز کنند نکاح به صحت منعقد می شود . که به نظر می رسد با استفاده از واژه ( یا ) در عبارت « پدر یا جد پدری او است. » قانون گذار اجازه پدر و جد پدری را در عرض یکدیگر دانسته ، اما اگر محل اختلاف بین نظر پدر و جد پدری پیش آمد تکلیف چیست ؟ یعنی مرجع صلاحیت دار برای فصل اختلاف کیست و کجاست . که قانونگذار در این مورد هم مسیر سکوت و مسامحه خود را پیش گرفته است .
مفهوم ولایت و ولی
مفهوم ولایت
يكي از واژههاي مستعمل در قرآن و احاديث، واژه ولايت و مشتقات آن است. طبق بيان راغب، واژه «ولي» در زبان عربي آنگاه معنا پيدا ميكند كه دو چيز به گونهاي در كنار هم قرار گيرند و به هم بچسبند و پيوند خورند كه هيچ امر سوم بيگانه با آن دو ميانشان را از هم نگسلد و پيوندشان را بر هم نزند. بنابراين ولايت به معناي نزديكي و قرابت است.
مفهوم لغوی
درباره ريشه اين واژه مي توان گفت كه چون توجه انسانها به امور محسوس پيرامون خود، زودتر معطوف ميشود، بشر، به هم پيوستگي و اتصال را ابتدا در امور محسوس تجربه كرده و براي آن واژه «ولا» و «توالي» را قرار داد كرده و سپس با توسعه اين مفهوم محسوس آن را در امور غير مادي و نامحسوس، مانند محبت و نصرت و تدبير و هر جا كه نوعي قربت و پيوند حضور داشته باشد، در قالب استعاره به كار برده است و اين پيوند و قرابت است كه موجب مي شود، نوعي حقّ تصرّف و مالكيت تدبيري ميان دو طرفي كه با هم پيوند خورده اند، پديد آيد و كساني كه از گردونه پيوند خارج اند، داراي چنين اولويت و حقّ تصرّفي نباشند.
از اينرو «مالكيت در تدبير، تكفل در امور، عهده دار شدن احكام وسائل مولي عليه، لازمه و نتيجه حاصله از ولايت است، نه اصل حقيقت و معناي مطابقي آن »
بنابراين هر جا كه لفظ ولايت و غير آن را يافتيم و قرينه اي به خصوص نبود كه دلالت بر خصوص يكي از مصاديق آن كند، بايد همان معناي كلي را بدون هيچ قيدي در نظر بگيريم و آن را مراد و معناي لفظي بدانيم، مثلا اگر گفته شود ولايت از آن خداست بايد گفت مراد معيت خداوند با موجودات است و اگر گفته شود فلان كس به مقام ولايت رسيده است بايد گفت مراد آنست كه در مراحل سير و سلوك و عرفان و شهود الهي به مرحله اي رسيده است كه هيچ يك از حجب نفسانيه، بين او و حضرت حق نيست و به مقام عبوديت مطلقه و بندگي محضه حضرت حق نائل گرديده است به همين مناسبت به هر يك از دو طرف ولايت، «ولي» گفته مي شود.از اين رو اين واژه با هيئت هاي مختلف (به فتح و كسر) به معناي «حبّ و دوستي»، «نصرت و ياري»، «متابعت و پيروي»، و «سرپرستي» استعمال شده كه وجه مشترك همه اين معاني همان قرب معنوي است.
مفهوم اصطلاحی
مقصود از واژه «ولايت»، در بحث ولايت فقيه، آخرين معناي مذكور يعني «سرپرستي»، خود داراي اقسامي است و بايد هر يك توضيح داده شود تا روشن شود كه در اين مسأله، كدام يك از آنها مورد نظر مي باشد.
فقهای شیعه در تعریف ولایت گفته اند :”الولایة فی الزواج سلطۀ الشرعیۀجعلت للکامل علی المولی علیه لنقص فیه ورجوع المصلحة الیه؛(مغنیه ،1377،ص 321 )یعنی ولایت یک سلطه شرعی است برای فرد کامل نسبت به مولی علیه که به دلیل وجود نقص در او وبه خاطر مصلحت او قرار داده شده است ،ودر کتاب مصطلحاات فقه آمده است :”لیس للولایة اصطلاح خاص فی الشرع والفقه وقد کثر استعمالها فی النصوص وکلمات الاصحاب بمعنی الولایةعلی الشی او علی الشخص والقائم بامره و….”(مشکینی ،بی تا ،ص 573 )
یعنی برای ولایت در شرع و فقه ،اصطلاح خاصی نمی باشد ولی در روایات وکلام اصحاب بسیار از آن استفاده شده است وبه معنای ولایت بر چیزی یا شخصی است وقائم به امرخود است وفرمانبر نمی باشد ودر تصرفاتش تسلط وقدرت دارد 0
مفهوم ولی
ولی کلمه عربی به معنای شخص دارای ولایت می باشد. ولی به معنای دوست، یاور و سرپرست به کار رفته است. این کلمه در قرآن و متون اسلامی به کار رفته است و تفاوت تعریف و تفسیر آن از اختلافات اصلی میان شیعه و سنی می باشد. همچنین در فقه این اصطلاح کار برد دارد. در ادبیات فارسی نیز از طریق صوفیان رواج گسترده یافته است
1-7- بلوغ
1-7-1- بلوغ در لغت
اهل لغت ، بلوغ را شروع فعالیت جنسی دانسته اند که در دختران با قاعدگی و در پسران با احتلام و تغییر صدا همراه است . برخی از سخنان اهل لغت در این باره را در ذیل میآوریم :
ابن منظور در « لسان العرب » بلوغ را به معنای رسیدن به نهایت امر ـ اعم از زمان ، مکان یا امر دیگر ـ دانسته است ، ( بلغ الشیی ، وصل وانتهی ). سپس میگوید : « بلغ الغلام : احتلم کانه بلغ وقت الکتاب علیه والتکلیف وکذلک الجاریةیعنی بلوغ غلام به احتلام او است ، گویا که وقت تکلیف او فرا رسیده است و نیز این گونه است بلوغ دختر ، بلوغ به معنای « به انتها رسیدن » در قرآن نیز آمده است : « ولما بلغ اشدهیعنی چون به سن بلوغ و جوانی رسید . سعدی ، بلاغت را به معنای بالغ شدن بکارگرفته است :
چون به ریش آمد و بلاغت کرد … مردم آمیز ومهر جوی بود.
سید مرتضی زبیدی در « تاج العروس » مانند اسماعیل بن حماد جوهری در « صحاح اللغة » در این باره مینویسد : بلغ الغلام : ادرک ، به رشد سنی رسید . وبلغ فی الجودة مبلغا ( کما فی العباب )، یعنی به حدی از خوب فهمی و زودیابی رسید . سپس از کتاب محکم ابن سیده نقل میکند که گفته : بلغ : ای احتلم
در سخنان اهل لغت دیده میشود که برای تحقق بلوغ دختران و پسران ، سن خاصی را مطرح نکرده اند و تنها به « رشد » و « احتلام » بسنده کرده اند .
1-7-2- بلوغ در اصطلاح
مدتى است سن 9 سال براى بلوغ دختر و واداشتن او به تکاليف اجتماعى در اين سن و به طور خاص، سن ازدواج در 9 سالگى مورد سؤال قرار گرفته است.موارد قانونى در اين باره بدين قراراست:ماده 1210 قانون مدنى اصلاحى سال 1361 :«هيچ کس را نمى توان بعداز رسيدن به سن بلوغ، به عنوان جنون يا عدم رشد، محجور نمود، مگر آن که رشد يا جنون او ثابت شده باشد.تبصره 1 : سن بلوغ در پسر 15 سال تمام قمرى و در دختر 9 سال تمام قمرى است.تبصره 2 : اموال صغيرى را که بالغ شده است، در صورتى مى توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد.»
ماده 1041 اصلاحى سال 1370 :«نکاح قبل از بلوغ ممنوع است.تبصره : عقد نکاح، قبل از بلوغ با اجازه ولي، به شرط رعايت مصلحت مولى عليه صحيح مى باشد.»
1-8- باکره
1-8-1- باکره در لغت
باکره در لغت به معنای بکر ودست نخورده می باشد.
1-8-2- باکره دراصطلاح
در مدخل آلت تناسلی زن پرده ای لطیف و مخاطی از جنس بافت پوشاننده مجرا وجود دارد که به آن mymen یا پرده بکارت می گویند.که باکره بودن بستگی به سالم بودن این پرده دارد. ماده 1043 قانون مدنی دقیقا اصطلاح متداول در کتب فقهی را مورداستفاده قرار داده وباکره بودن دختر راشرط لزوم اخذ اجازه از ولی دانسته است اصطلاح باکره درمقابل ثیبه می باشد وثیبه به بیان شهید ثانی در مسالک ، به دختری که بکارت اودر اثرآمیزش از بین رفته است. چنین دختری برای ازدواج نیازی به اجازه ولی ندارد ومی تواند مستقلا اقدام به ازدواج کند .کسی که دراثر آمیزش بکارت او ازبین نرفته باشد باکره محسوب می شود .
زوال بکارت دراثر اعمال طبیعی چون پرش، ورزش وغیره موجب زوال بکارت می شود اما آیا از احکام باکره خارج می شود یاخیر؟.به هرحال مقتضای عنوان بکارت دراین ماده این است که اگر دختری ازدواج کرده ولی با اوآمیزش موجب زوال بکارت صورت نگرفته واز شوهر جدا شده است باز برای ازدواج بعدی اجازه ولی لازم است چرا که او هنوز دختری باکره محسوب می شود.ماده 1043 قانون مدنی قدیم از اصلاحیه سال 1361 مقرر می داشت:
(( نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده، اگرچه بیش از 18 سال تمام داشته باشد متوقف به اجازه پدر یاجد پدری اوست))
دراصلاحیه سال1361 چون دیگر سن 18 سال موضوعیت برای رشد نداشت وملاک سن ازدواج سن بلوغ تعیین شده، عبارت (اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد) به (اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد) اصلاح شد0
در اصلاحیه سال 1370عبارت((دختری که هنوز شوهر نکرده ))به ((دختر باکره ))تبدیل شد،زیراعبارت قبلی این توهم را ایجاد می کرد که اگر دختری شوهر کرده باشد قبل از آمیزش ودخول جداشده باشد چون عنوان شوهر کردن براو صدق می کند برای ازدواج بعدی نیاز به اذن پدر ندارد .در حالیکه د این صورت هم اجازه پدر لازم است ،برای رفع این شبهه در اصلاحیه عنوان دختر باکره ذکر شد.
اگر بکارت دختر دراثر زنا یا شبهه زایل شده باشد دیگر برای ازدواج اجازه ولی را لازم ندارد،زیرا عنوان باکره زیرا عنوان باکره که مبنای لزوم کسب اجازه پدر وجود ندارد.آلت بکارت نشانه ضعیفی برای بکارت واقعی است زیرا بیشتر زنان این آلت را قبل از داشتن ارتباط جنسی بر اثر خود ارضائی برخی بیماری ها و یا فعالیت های غیر جنسی از دست می دهند. مثل برخی از حرکات ورزشی (پرش از ارتفاع ) اما سئوال اینجاست که حتی با وجود آلت بکارت چه کسی می تواند تعیین کند آیا دختر قبل از ازدواج رابطه جنسی داشته است یا نه ؟یعنی فی الواقع امکان دارد دختری دارای آلت بکار باشد اما قبل از دخول (رابطه زناشوئی بعد از عقد نکاح ) هم رابطه ی جنسی نامشروع داشته باشد. غالباً خونریزی در شب عروسی می تواند دلیل بر باکره بودن فرد باشد در صورتی که این نظریه توسط اطلاعات پزشکی رد شده . زیرا همانطور که گفته شد یا به دلیل آرامش زن یا عدم وجود آلت بکارت به طور مادر زاد و یا دلایل دیگر (مثل : معدوم بودن آلت بکارت به دلیل حرکات ورزشی ، بیماری و . . . ) این خونریزی می تواند وجود نداشته باشد علاوه بر این راههای ارتباط جنسی فقط رابطه جنسی از جلو نیست . و دختری می تواند با حفظ آلت بکارت از راهنمای مختلف ارتباط جنسی داشته باشد و یا حتی با وجود پاره شدن آلت بکارت برای تظاهر به باکره با عمل جراحی آن را دوباره به حالت اول برگرداند به همین دلیل وجود یا عدم وجود آلت بکارت همیشه نمی تواند مدرک معتبری برای تشخیص باکره بودن فرد باشد. بنابراین از نظریات پزشکی فوق می توان این طور نتیجه گرفت که :برخی از بانوان مادر زاد ودر بدو تولد آلت بکارت نداشته اند (ثیبه بوده اند).برخی دیگر از ایشان هم به هر نحوی غیر از رابطه جنسی یعنی از طریق :خود ارضائی انجام برخی از اعمال ورزشی استفاده از برخی داروها و . . . آلت بکارت خود را از دست داده اند. برخی هم نیز با وجود داشتن ارتباط جنسی از جلو ( دخول یا زنا) آلت بکارت آنها زایل نشده است زیرا ممکن است بسیار ضخیم یا ارتجاعی (انعطاف پذیر ) باشد و از همه مهمتر برخی از بانوان که به وسیله ارتباط جنسی از جلو ( دخول یا زنا ) آلت بکارت خویش را از دست داده اند و ثیبه اند می توانند با عمل جراحی آن را دوباره احیاء کنند و با تدلیس خود را باکره کنند ( در واقع باکره جلوه دهند ) و همچنین نیز عده ای هم با حفظ آلت بکارت خود اقدام به رابطه جنسی می کنند مثل : رابطه جنسی از دُبُر (ظهر ) و راه های غیر متعارف دیگر که امروزه شاهده آن هستیم. با استدلال های فوق الذکر باید این موضوع را کاملاً منتفی دانست که معیار باکره بودن شخص و همچنین طبق فرهنگ سنتی ما عصمت دوشیزه راپیش از ازدواج به وجود آلت بکارت وی دانست از این رو که آلت بکارت فقط و فقط نام بکارت را برخود بر گزیده و اگر نه در بسیاری از موارد وجود آن نشانه سر به مهر بودن و همچنین بکر بودن و عدم آن هم مدرک ثیبه یابی عصمت شدن زن نیست و این معیار ( آلت بکارت ) برای تشخیص باکره بودن را باید در فرهنگ و سنت گذشتمان جستجو کرد چرا که امروزه کاربرد خود را تا حد بسیار زیادی از دست داده است.
فصل دوم:
بررسی فقهی
موضوع بحث در اين مقاله-ریسرچ، لزوم يا عدم لزوم اذن يا اجازهي وليّ در صحّت نكاح دوشيزهي بالغ و رشيد است. بر اين اساس:
الف ـ محل بحث صحّت و عدم صحّت نكاح چنين دوشيزهاي بدون اذن يا اجازهي وليّ است، نه حرمت و عدم حرمت نكاح مزبور. بنابراين حكم وضعي و ترتب اثر يا عدم ترتب اثر بر اين نكاح، بدون اذن يا اجازهي وليّ مورد توجه است نه حكم تكليفيِ حرمت و عدم آن.
از اينرو هرگاه فقيهي به جنبهي تکليفي لزوم تحصيل اذن وليّ قائل باشد و نبود آن را باعث بطلان نكاح نداند، در زمرهي كساني است كه به عدم لزوم اذن يا اجازهي ولي در صحّت نكاح دوشيزهي رشيد و بالغ، قائل است.بـ محل چالش نه تنها فرض «اذن ولي» و «عدم اذن ولي» بلكه فرض «اجازهي ولي» و «عدم اجازهي وليّ» نيز است.
تفاوت اذن و اجازه در اين است كه اذن بر ابراز رضايت قبل از عمل اطلاق ميشود و اجازه ابراز رضايت به عملِ انجام شده است. البته فرض سومي هم مبني بر رضايت باطني وليّ به عمل بدون ابراز آن قبل يا بعد از عمل متصور است. معمولاً از اين حالت به «رضايت» در مقابل «كراهت» تعبير ميشود. در اين مقاله-ریسرچ تنها به دو فرض اذن و اجازه پرداخته ميشود. هرچند بنابر ديدگاه توقّف، به اين موضوع هم بايد پرداخته شود كه آيا رضايت وليّ در حكم اذن و اجازه هست يا نه؟
جـ موضوع مورد گفتوگو ازدواج پسر و دختر غير بكر و دوشيزهي غير بالغ و يا غير رشيد نيست؛ بلكه مورد بحث صرفاً ازدواج دوشيزهي بالغ و رشيد است. البته به دليل برخي ابهامها در مسئله، در صورت قائل شدن به توقف صحت نكاح دوشيزه بر اذن يا اجازه ولي، لازم است مستقلّاً به رفع اين ابهامها پرداخت. مثلاً، اگر ازالهي بكارت از زني بدون مقاربت يا با مقاربت غيرمشروع بوده، در حكم دوشيزه و بكر است، به طوري كه هرچه در صحّت ازدواج بكر گفته شد، در مورد نكاح اين گروه از زنان نيز حاکم است؟ يا چنين زناني در حكم دوشيزه نبوده و همانند زناني هستند كه قبلاً شوهر كرده و با ايشان مجامعت مشروع صورت گرفته است؟ از اينرو صحّت ازدواج آنها متوقف بر اذن يا اجازهي ولي نخواهد بود؟
دـ محل گفتوگو جايي است كه امتناع وليّ از اذن يا اجازه علّت موجّه داشته باشد، بنابراين در فرضهايي كه براي اين امتناع، توجيه عقلي يا شرعي وجود ندارد، از محل گفتوگو خارج است. در ادامهي مقاله-ریسرچ به اين فرضها اشاره خواهد شد.
هـ ـ منظور از «ولي» در عنوان مقاله-ریسرچ، بنابر مذهب برخي از فقيهان فقط پدر و بنابر نظر جمع كثيري از ايشان، پدر و جدّ پدري دختري است كه قصد ازدواج دارد (حكيم 1391: ج14، ص448 ؛ نجفي 1395: 180-174) و توسعهي آن به غير اين دو، چون ولي قهري و حاكم شرع، نيازمند بحثي جداگانه است. در اين پيوند بايد اقتضاي ادلّهي توقّف نكاح مزبور بر اذن يا اجازهي ولي و مقتضاي ادلّهي ولايت وليّ قهري و حاكم شرع را نيز ملاحظه کرد. )
بيان اقوال در مسئله و موقعيت فقهي هر قول
در مسئلهي مورد بحث اقوالي از فقيهان متقدّم، متأخّر و معاصر موجود است. عمدهي اقوال از اين قرار است.
قول اول
بنا بر نظر اول چنين ازدواجي منحصراً در اختيار دختر است و وليّ هيچ ولايتي بر او ندارد. به تعبير ديگر دوشيزه در اين كار وليّ ندارد. اين نظر به مشهور از فقيهان متقدم و متأخر نسبت داده شده است؛ بلكه برخي بر آن ادعاي اجماع كردهاند. شيخ محمدحسن نجفي (صاحب جواهر) در بيان موقعيت فقهي اين ديدگاه در مسئله ميفرمايد:
إن المشهور نقلاً و تحصيلاً بين القدماء و المتأخرين سقوط الولاية عنها بل عن المرتضي في الانتصار و الناصريات الإجماع عليه (نجفي 1395: ج29، ص175)؛
نظر مشهور، به حسب آنچه حكايت شده و خود ما به آن رسيدهايم، بين فقيهان متقدم و متأخر اين است كه ولايت پدر و جد پدري از دوشيزهي بالغ رشيد در ازدواج ساقط است. بلكه سيد مرتضي در دو كتاب انتصار و ناصريات اين نظر را به همهي فقيهان اماميه نسبت داده است.
اين انديشه به طور خاصّ به شيخ مفيد در رسالهي احكام النساء، شيخ طوسي در تبيان، سيد مرتضي، ابن جنيد، علامه حلي، محقق حلّي، ابن ادريس، شهيد اول و دوم، فخر المحقّقين، محقق ثاني، صاحب رياض، صاحب جواهر، شيخ انصاري، محقق ناييني، اراكي و… نسبت داده شده است (انصاري 1425: ج6، ص269).
2-3- نقد قول اول
به نظر ميرسد قول اول با وجود موقعيت قوي فقهي، كه براي آن بيان گرديد، اسناد خالي از مناقشه ندارد! شايد به همين دليل در سير فقهي، تدريجاً از موقعيت فقهي آن كاسته شده است!
در نقد دليل اول اين نظررا ميتوان گفت:
اصلي كه در اين قول مطرح شد با همهي تقاريرش، يعني اصل عدم ولايت، اصل تسلّط و اصل صحت عقود، مقبول است؛ لكن بهره بردن از آن در مسئله وقتي پذيرفتني است كه دليلي حاكم بر مفاد آن در ميان نباشد و اين در حالي است كه صاحبان نظريههاي ديگر، مدّعي وجود دليل حاكم در مسئله هستند؛ به تعبير ديگر اين اصل، اصل عامّي است كه با نبود دليل خاصّ منتِج خواهد بود و الّا دليل خاصّ بر آن مقدم ميشود. بنابراين تماميت استدلال به اين اصل، متوقّف بر نبود دليل براي اثبات اقوال ديگر است. بود يا نبود دليل براي ساير اقوال در ادامه بررسي ميشود.
افزون بر اين، نظر اول بر استقلال و انحصار دوشيزهي رشيد و بالغ در ازدواج خويش تأكيد دارد و اصلي مثل اصل صحّت عقد، با اينكه ديگري هم در ازدواج چنين دوشيزهاي به نحو استقلال نقش داشته باشد، منافات ندارد؛ بلكه ميتوان، در مشروعيت ازدواج دوشيزه توسط وليّ به اين اصل، با اين تقرير، تمسك كرد. اصل تسلّط هركس بر شئون خويش هم تا به گزارهاي سلبي يعني اصل عدم تسلّط هيچكس بر شئون ديگري تبديل نشود، در اثبات مدّعا ناكافي به نظر ميرسد و با ارجاع آن به گزارهي سلبي اشاره شده، مفاد اين اصل چيزي جز اصل عدم ولايت نخواهد بود. بنابراين تنها تقرير سودمند اصل مزبور اصل عدم ولايت شخصي بر ديگري است و اين هم وقتي مفيد فايده است كه عموم آن در مورد باقي باشد و با دليل ديگري تخصيص نخورد.
استدلال به آيات اشاره شده نيز مقبول نيست؛ زيرا آيات مزبور، بر فرض برخورداري از استعداد شمول نسبت به دوشيزگان و عدم انحصار مفاد آنها نسبت به زنان غير دوشيزه، دلالت بر استقلال اين گروه از زنان در امر ازدواج دارند اما انحصار اين حقّ را ثابت نميكند. به تعبير ديگر، صاحبان نظر اول به دو گزاره معتقدند: 1. دوشيزهي رشيد و بالغ در ازدواج اختياركامل دارد؛ 2. هيچكس ديگر در ازدواج او اختيار ندارد و آنچه از مفاد و اطلاق آيات به دست ميآيد، بر فرض قبول،گزارهي اول است نه دوم.
استدلال به روايات اشاره شده هم با اشكال فوق مواجه است. مثلاً، از صحيحهي فضلا صحت ازدواج دوشيزهي رشيد و بالغ بدون اذن يا اجازهي ولي (استقلال دوشيزه) استفاده ميشود اما اختيار داشتن يا نداشتن ديگران (انحصاريا عدم انحصار) استفاده نميشود.
به اعتقاد نگارنده صاحبان نظر اول به يك ساحت از دو ساحت ادّعاي خويش توجّه كردهاند (استقلال زن) نه هردو (استقلال و انحصار) و اين باور با مراجعه به متون فقهي آشكار است.
2-4- قول دوم
مطابق قول دوم اين ازدواج در انحصار پدر يا پدر و جدّ پدري دختر است و اذن يا اجازهي دختر هيچ نقشي در اين امر ندارد. پدر و جد پدري ميتوانند بدون مشورت دختر، وي را به ازدواج كسي كه مصلحت است درآورند. اين نظر به شيخ صدوق، شيخ طوسي در كتب الخلاف و المبسوط، شيخ يوسف بحراني و… نسبت داده شده است (انصاري 1415: ص123و 124؛ نجفي 1395: ج29، ص180).
2-4-3- نقد قول دوم
انصافاً دلالت روايات اشاره شده بر ديدگاه دوم فينفسه تمام است و بر خلاف روايات ديدگاه اول، دلالت بر هر دو گزاره يعني استقلال پدر و انحصار حقّ ازدواج در وي ميکند، ولكن برخي تشديدات بر استدلال به اين روايات را نميتوان ناديده گرفت؛ زيرا با انكار اختيار دختر در ازدواج از سوي اين روايات، تعارض مسقرّ بين اين روايات و روايات گروه اول واقع ميشود كه هرچند دالّ بر انحصار نبود اما دالّ بر استقلال و اختيار دختر بود و در صورت اجراي قواعد عمومي تعارض بايد روايات گروه اول را به دليل شهرت، موافقت با كتاب و سنّت و مخالفت با عامه بر گروه دوم مقدّم دانست.
اين نكته را نيز نبايد ناديده گرفت كه ولايت پدر يا پدر و جدّ پدري بر دختر امري برخلاف اصل و روال طبيعي است؛ حال در صورت ثبوت اين مسئله در شريعت لازم بود با ادلّهي فراوان، آن هم بدون تعارض و مانع، بيان ميگرديد نه با چند روايت مبتلا به تعارض. به تعبير ديگر مخالفت با اصل عدم ولايت هيچكس بر هيچكس و ردع آن نيازمند رادع قويّ است و آنچه در صحنه هست كافي براي اين جهت نيست.
پديده شناسي ازدواج هم نكتهاي است كه در استبعاد انديشهي دوم تأثير بسزا دارد و از آنجا كه يكي از نـكات تأملبرانگـيز اين مقاله-ریسرچ است، در مرحلهي تحقيق به تفصيل در مورد آن گفتوگو خواهد شد.
2-5- قول سوم
براساس نظر سوم ازدواج مزبور بايد با اذن يا اجازهي دختر و وليّ (پدر يا جدّ پدري) صورت پذيرد و هركدام از دختر يا وليّ، راضي به آن نباشند، ازدواج باطل است. برخي نيز در پيوند با اذن يا اجازهي وليّ احتياط كرده و از حكم به صحّت نكاح مزبور بدون رضايت او خودداري كردهاند.
شيخ انصاري اين دو ديدگاه را با عنوان «التشريك بين الجارية و أبيها في الإذن» از شيخ مفيد در المقنعة، أبوالصلاح حلبي و شيخ حرّ عاملي نقل ميكند (انصاري 1415: 125 و 126؛ الخميني: ج2، ص254؛ خويي: ج4، ص264 امام خميني در تحريرالوسيله و محقق خويي در مباني العروةالوثقي و جمعي ديگر از فقيهان معاصر نيز بر اين نظر تأكيد دارند يا احتياط را در عمل به اين نظر دانسته و آن را واجب کردهاند. اين نظر به انديشهي مساهمه و تشريك ناميده شده است.
2-6- نقد قول سوم
بيترديد نظر سوم تا حدودي ميتواند اخبار ناهمسو در مسئله را با يكديگر جمع کند؛ چنانكه با مفاد مستقيم برخي اخبار ديگر موافق است؛ لكن نميتواند جمعي عرفي و مقبول بين همهي اخبار به وجود آورد! به تعبير ديگر صاحبان اين ديدگاه، برخي از اخبار را ملاحظه كرده و اين انديشه را پذيرفتهاند و برخي اخبار معتبر ديگر را ناديده گرفتهاند. مثلاً، روايات مطرح در نظر دوم که هيچ حظّي براي دختر جز در وقتي كه ثيّب ميشد، قائل نبود، چه جايگاهي در انديشهي سوم دارد؟ مگر اينكه آن روايات از صحن استدلال بيرون شده و به دليل موافقت با عامّه و مخالفت با كتاب و سنّت فاقد صلاحيت استدلال، حتي در حد اقتضا، دانسته شوند.
2-7- قول چهارم
نظر چهارم بر استقلال هر يك از دختر يا وليّ تأكيد دارد و انحصاري كه در قول اول و دوم بود نميپذيرد. بر اين اساس، ازدواجي كه از سوي دختر صورت پذيرد، هرچند وليّ نسبت به آن ناراضي باشد؛ همچنين ازدواجي كه از سوي وليّ صورت پذيرد، هرچند دختر نسبت به آن ناراضي باشد، صحيح خواهد بود. محقق ملا احمد نراقي اين انديشه را مطابق تحقيق و مقتضاي جمع بين اخبار ميداند و تلاش ميكند تا آن را به برخي فقيهان ديگر چون ملامحسن فيض كاشاني نسبت دهد (نراقي 1415: ج16، ص121).
2-7-2- نقد اسناد قول چهارم
آنچه محقّق نراقي در فرايند انديشهي خود با فرض قبول تعارض بين اخبار، كه به حق انكارناپذير است، فرمود، مثبِت نظر چهارم نيست. نظر چهارم وقتي برآيند اين فرايند است كه تخيير مطرح شده در اخبارِ متعارض تخيير فقهي باشد؛ در حالي كه تخيير مطرح در آن اخبار تخيير اصولي است. توضيح اينکه: از برخي اخبار علاجيه به دست ميآيد كه در صورت تعارض اخبار در يك مسئله، ميتوان مفاد يكي از اخبار را اخذ كرد و مطابق آن فتوا داد و عمل كرد و ديگري را رها کرد؛ مثلاً، هرگاه برخي اخبار دالّ بر وجوب قرائت يك سوره بعد از حمد در نماز و برخي نافي آن بود، بر اساس انديشهي تخيير، ميتوان به هر يك از اين دو گروه استناد كرد و سوره را واجب دانست يا وجوب آن را ردّ كرد (تخيير اصولي)؛ نه اينكه فتوا به تخيير بين خواندن سوره و ترك آن داد (تخيير فقهي)؛ زيرا پر واضح است كه چنين تخييري مفاد هيچيك از دو گروه از اخبار نبود. در مسئلهي مورد بحث نيز چنين است با اين بيان كه وقتي برخي اخبار دالّ بر استقلال و انحصار دوشيزه در ازدواج است و برخي دالّ بر استقلال و انحصار وليّ، بر اساس انديشهي تخيير ميتوان به هر كدام از دو اخبار اخذ كرد و فتوا به استقلال و انحصار دوشيزه داد، كه ديدگاه اول است، يا به استقلال و انحصار ولي، كه ديدگاه دوم، و در اين صورت است كه به مفاد يكي از دو گروه از اخبار عمل شده است و الّا فتوا دادن به استقلال هر دو (بدون انحصار) عمل به هيچيك از دو گروه اخبار نيست بلكه پديدهي سومي است كه هيچ سندي آن را پشتيباني نميکند و اما آنچه ايشان با فرض قبول تعارض فرمود، به نظر عرفي نمينمايد؛ هرچند ايشان بر عرفيانگاري برداشت خود از جملهاي مثل «ليس لها مع أبيها أمر» اصرار دارد.
2-8- قول پنجم
انديشهي پنجم از شيخ طوسي است. وي اين انديشه را برآيند جمع بين اخباري كه دوشيزه را در امر نكاح صاحب اختيار ميبيند و اخباري كه برخلاف اين دلالت دارد، ميداند (طوسي 1417: ج7، ص440). اين جمع را ميتوان جمع تبرّعي دانست؛ چرا كه شيخ طوسي از قبول جمع تبرّعي با استناد به «الجمع مهما أمكن أولي من الطرح» ابا ندارد و ميتوان بر اين بنيان دانست كه ادلّهي دالّ بر عدم استقلال دوشيزه انصراف به ازدواج دائم دارد و با توجّه به اصل عدم ولايت هيچكس بر هيچكس نطاق آنها به قدري قوي نيست كه نكاح منقطع را نيز فراگيرد.
شيخ طوسي اين انديشه را به عنوان نظر يا احتمال در برخي متون خويش مطرح كرده است (طوسي 1417: 440، ذيل حديث 495؛ همان 1390: 236، ذيل حديث850؛ همان: 465).
2-9- قول ششم
قول ششم عكس انديشهي پنجم است. در اين قول، بر استقلال دختر در نكاح دائم و عدم آن در نكاح موقت تأكيد ميشود (حلي 1415: ج2، ص276؛ و فاضل آبي: ج2، صص112 و 113). لكن شيخ محمدحسن نجفي در جواهر الكلام ميفرمايد: «قائلي براي اين نظر نيافتم» (نجفي 1395: ج29، ص180). محقق سيد محمد كاظم يزدي در العروةالوثقي اين نظر را به عنوان يك احتمال مطرح كرده است.انديشهي ششم قائل مشخّصي ندارد تا بتوان با مراجعه به كلام وي دليل آن را دريافت جز اينكه ناظر باشد به دو روايت معتبر از امام رضا (ع) با اين متن «البكر لا تتزوج متعة إلّا بإذن إبيها» (همان: ص33) ؛ دوشيزه جز با اذن پدرش ازدواج موقت نکند». از امام صادق (ع) با اين تعبير «العذراء التي لها أب لاتزوج متعة إلّا بإذن أبيها» (همان: ص35)؛ دوشيزهاي كه پدر دارد جز با اذن او ازدواج موقت نکند».
اين انديشه را ميتوان به اعتباري عرفي و عقلايي نيز تقويت كرد؛ چرا كه نكاح موقّت، بر خلاف دائم، براي دوشيزه و خانوادهاش منقصتي است؛ از اينرو مناسب است با اذن وليّ صورت پذيرد تا كنترلي از اين جهت صورت گيرد. اين اعتبار در برخي روايات، هرچند نامعتبر، اشاره شده است (همان: صص33 و 34).
واضح است با توجّه به تعدد روايات مرتبط با مسئله و ناهمسويي مفاد آنها، نميتوان صرفاً به دو روايت فوق نگريست و مطابق آنها فتوا داد. ضمن اينكه آنچه از اين دو روايت استفاده ميشود، عدم استقلال دوشيزه در نكاح موقّت است و از آن استقلال وي در ازدواج دائم استفاده نميشود مگر به مفهوم وصف. چون امام (ع) لزوم اذن پدر را در نكاح موقّت مطرح كردهاند پس معلوم ميشود كه در ازدواج دائم اذن وي شرط نيست. لكن چنانكه در اصول فقه مقرر است اخذ وصف در نطاق دليل مفهوم ندارد و از حضور آن نميتوان مفهوم مخالف گرفت. انديشهي ششم با نقد بيشتري مواجه است كه در ادامه ميآيد
2-10- قول هفتم
محقق سيد محسن حكيم معتقد به استقلال هر كدام از پدر و دختر در ازدواج مورد بحث است، با اين اضافه كه پدر ميتواند ازدواج صورت گرفته توسط دختر را فسخ کند. ايشان حقّ مزبور را تنها دربارهي پدر دختر ثابت ميداند و آن را در مورد جدّ پدري نفي ميكند. اين نظر ظاهراً اختصاص به ايشان دارد و فقيهي ديگر معتقد به اين نظر نيست. محقق حكيم نيز خود به اين نكته تصريح دارد (حكيم 1391: ج14، ص448).
واضح است تشديد بر اين نظر با اين استدلال، چندان سخت نيست؛ چرا كه جمع تبرعي نامقبول است و انصراف ادّعا شده هم بنياني قوي ندارد. تأمّل در اسنادي كه گذشت ميتواند هر نوع شك را در اينباره بزدايد. به صاحب اين انديشه بايد گفت: «اگر در مسئله، تفصيل ميدهيد لااقل عكس اين را قائل ميشديد كه با نطاق برخي اخبار باب موافق است».
سوأل : در موارد مشکوک اصل چیست ؟
جواب :بعضی جانب حق را مقدم داشته وبا توجه به آزادی اراده افراد نتیجه میگیرند که در موارد مشکوک بین حق وحکم ،باید قائل به حق شد0 ( اصفهانی (کمپانی) ،بی تا، ص69 ومحمد تقی اصفهانی ،بی تا، ص150 و151)
بعضی نیز جانب حکم را مقدم دانسته اند وبر اساس استصحاب هنگامی ( خوانساری ،بی تا،ج 1، ص47)که شک می کننداذن ساقط می شود یاخیر،اصل رابر عدم اسقاط می گذارند،بنابراین اذن به صورت شرط نتیجه در فعل ازدواج با دختر برادر ودختر خواهر زوجه نمی تواند مانع از رجوع زوجه باشدوبگوید راضی نیستم با دختر خواهر یا دختر برادرم ازدواج بکنی.
به نظر می رسد اذن حکم است؛زیرا دلیل قاطع بر حق بودن آن وجود ندارد،در حالیکه اگر اذن راحکم بدانیم به احتیاط نزدیکتر است.بنابراین پدر یا جد پدری نمی تواند اذن خود را در ازدواج دختر اسقاط نماید و یا شوهرحق رجوع در طلاق رجعی را ساقط نماید.پس در نهایت میتوان گفت فرق اساسی حق با حکم در این است که حق هم قابل اسقاط وهم قابل انتقال می باشد در صورتی که حکم نه قابل انتقال ونه قابل اسقاط می باشد.
تفاوت اذن ورضایت
رضایت در لغت به معانی مختلف ومتعددی به کار می رود در زیر به دو مورد ان اشاره می شود:
1-میل قلبی [یک حالت روحی وروانی] نسبت به عملی که در گذشته انجام گرفته یا درآینده انجام خواهد گرفت0ماده190 ق.م که “قصد طرفین ورضای آنها ” برای صحت هر معامله از شرایط اساسی دانسته به همین معناست 0
2- رضا به معنای قصد انشاء ،ماده 199 ق.م “رضای حاصل درنتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ
معامله نیست ” بنابراین رضایت زوجین در عقد نکاح برای تشکیل یک زندگی مشترک ورابطه
زوجیت ضروری است واگر از روی اشتباه رضایت داده شد اثری برای صحت عقد نکاح ندارد0 به عنوان مثال:مردی دختری را برای ازدواج انتخاب می کند ،اما در مراسم عقد خواهر بزرگتر، آن دختر رامی آورند ،رضایت زوج که از روی اشتباه بوده وگمان می کرده که زوجه همان دختری است که انتخاب کرده است اثری نخواهد داشت.
باتوجه به دو معنی رضا ،معلوم می گردد، اذن با معنای دوم رضا مشابه است،بنابراین پس تازمانی که رضا به معنای شوق ومیل باطنی باشد اذن نیست اما هنگامی که اظهار شد و بروز خارجی پیدا کرد وانشاءشد،با معنای اذن یکسان می شود.
تفاوت اذن واجازه
در قانون مدنی به اذن صریح وضمنی اشاره می کند، ماده 609 ق .م “کسی می تواند مالی را به ودیعه گذارد که مالک یا قائم مقام مالک باشدویا از طرف مالک ،صراحتا یاضمنا مجاز باشد”همین دو معنی را می توان در اجازه نیز تصورنمود.
اذن دارای دو جنبه است :1-رخصت دادن ورفع مانع کردن وهمچنین اعلام رضایت،اما اجازه تنها جنبه اخیر یعنی اظهار رضایت به تصرف را داراست.
بنابراین اجازه،نگاه به گذشته دارد در حالیکه اذن،نگاه به حال وآینده دارد.( امام خمینی ره، 1379، ج2، ص104” الاجازه والاذن یشترکان الا فی التقدم والتأخر) یعنی اجازه و اذن به یک معنی هستند مگر اینکه یکی (اذن) مقدم به عمل است ودیگری (اجازه) مؤخر(محمد بن امین بن عمر ابن عابدین، بی تا، ج1،ص 231)
بدواً و قبل از تحلیل و تفسیر اجازه بیان شده در ماده 1043 ق . م به شرح مختصری در مورد مفهوم اجازه و اذن می پردازیم . در نظام حقوقی ما اذن به معنای جلب رضایت و نظر فرد قبل از عمل و اجازه به معنای جلب رضایت فرد به بعد از انجام عمل است که در مثالی واضح تر به بیان آن می پردازیم . فرض بگیرید شخص الف برای استفاده از اتومبیل دوستش یعنی شخص ب رضایت وی را جلب می کند و پس از مثبت بودن نظر شخص ب از اتومبیل وی استفاده می کند و انتفاع می برد که این عمل شخص الف یکی از مصادیق گرفتن و اذن ، است .
زیرا قبل از انتفاع از اتومبیل ب نظر مثبت وی را جلب کرده است حال در همین مثال فرض کنید که الف ابتدا از اتومبیل انتفاع ببرد و استفاده کنند و بعد از انتفاع خویش از اتومبیل نظر مثبت ب را جلب کند که این شق هم معرف مفهوم اجازه است .
البته مفاهیم فوق الذکر ( تفاوت اجازه و اذن ) خوشبختانه جایگاهی در حقوق ما ندارد و شاهد این هستیم که مقنن بعضاً اجازه و اذن را به جای یکدیگر هم به کار می برد و اگر نه در غیر این صورت ماده 1043 ماده ای بی پایه واساسی بود که هر کودکی می توانست برآن ایرادی وارد آورد. حال آنکه اجازه در این ماده به جای کلمه اذن به کار گرفته شده باید دید کیفیت این اجازه (اذن ) و جلب نظر ولی چگونه است.
اولاً این رضایت ( اجازه ) باید صریح باشد اما اینکه به فعل هم ممکن است یا نه قانونگذار سکوت گذاشته است اما فی الواقع برای آن معنی مشاهده نمی شود یعنی رضایت ولی به فعل هم ممکن است . دوماً آیا سکوت ولی ( پدر یا جد پدری ) دال بر رضایت وی است یا اینکه خیر حتماً باید اراده انشایی داشته باشد برای ابراز اراده خود که باز هم از آنجایی که در روال حقوقی سکوت علامت رضا نیست یعنی حتماً باید رضایت خود را ابراز کند. درضمن ماده 1043 قانون مدنی اظهاری دارد ، « . . . موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست. در اینجا هم این ابهام به وجود می آید که آیا اذن پدر ارجح است یا اذن پدربزرگ (جد پدری ) یا اینکه تقدم زمانی این ارجحیت را مشخص می کند یعنی اینکه اگر پدر یا جد پدری هر کدام موافقت را زودتر ابراز کنند نکاح به صحت منعقد می شود . که به نظر می رسد با استفاده از واژه ( یا ) در عبارت « پدر یا جد پدری او است. » قانون گذار اجازه پدر و جد پدری را در عرض یکدیگر دانسته ، اما اگر محل اختلاف بین نظر پدر و جد پدری پیش آمد تکلیف چیست ؟ یعنی مرجع صلاحیت دار برای فصل اختلاف کیست و کجاست . که قانونگذار در این مورد هم مسیر سکوت و مسامحه خود را پیش گرفته است .
مفهوم ولایت و ولی
مفهوم ولایت
يكي از واژههاي مستعمل در قرآن و احاديث، واژه ولايت و مشتقات آن است. طبق بيان راغب، واژه «ولي» در زبان عربي آنگاه معنا پيدا ميكند كه دو چيز به گونهاي در كنار هم قرار گيرند و به هم بچسبند و پيوند خورند كه هيچ امر سوم بيگانه با آن دو ميانشان را از هم نگسلد و پيوندشان را بر هم نزند. بنابراين ولايت به معناي نزديكي و قرابت است.
مفهوم لغوی
درباره ريشه اين واژه مي توان گفت كه چون توجه انسانها به امور محسوس پيرامون خود، زودتر معطوف ميشود، بشر، به هم پيوستگي و اتصال را ابتدا در امور محسوس تجربه كرده و براي آن واژه «ولا» و «توالي» را قرار داد كرده و سپس با توسعه اين مفهوم محسوس آن را در امور غير مادي و نامحسوس، مانند محبت و نصرت و تدبير و هر جا كه نوعي قربت و پيوند حضور داشته باشد، در قالب استعاره به كار برده است و اين پيوند و قرابت است كه موجب مي شود، نوعي حقّ تصرّف و مالكيت تدبيري ميان دو طرفي كه با هم پيوند خورده اند، پديد آيد و كساني كه از گردونه پيوند خارج اند، داراي چنين اولويت و حقّ تصرّفي نباشند.
از اينرو «مالكيت در تدبير، تكفل در امور، عهده دار شدن احكام وسائل مولي عليه، لازمه و نتيجه حاصله از ولايت است، نه اصل حقيقت و معناي مطابقي آن »
بنابراين هر جا كه لفظ ولايت و غير آن را يافتيم و قرينه اي به خصوص نبود كه دلالت بر خصوص يكي از مصاديق آن كند، بايد همان معناي كلي را بدون هيچ قيدي در نظر بگيريم و آن را مراد و معناي لفظي بدانيم، مثلا اگر گفته شود ولايت از آن خداست بايد گفت مراد معيت خداوند با موجودات است و اگر گفته شود فلان كس به مقام ولايت رسيده است بايد گفت مراد آنست كه در مراحل سير و سلوك و عرفان و شهود الهي به مرحله اي رسيده است كه هيچ يك از حجب نفسانيه، بين او و حضرت حق نيست و به مقام عبوديت مطلقه و بندگي محضه حضرت حق نائل گرديده است به همين مناسبت به هر يك از دو طرف ولايت، «ولي» گفته مي شود.از اين رو اين واژه با هيئت هاي مختلف (به فتح و كسر) به معناي «حبّ و دوستي»، «نصرت و ياري»، «متابعت و پيروي»، و «سرپرستي» استعمال شده كه وجه مشترك همه اين معاني همان قرب معنوي است.
مفهوم اصطلاحی
مقصود از واژه «ولايت»، در بحث ولايت فقيه، آخرين معناي مذكور يعني «سرپرستي»، خود داراي اقسامي است و بايد هر يك توضيح داده شود تا روشن شود كه در اين مسأله، كدام يك از آنها مورد نظر مي باشد.
فقهای شیعه در تعریف ولایت گفته اند :”الولایة فی الزواج سلطۀ الشرعیۀجعلت للکامل علی المولی علیه لنقص فیه ورجوع المصلحة الیه؛(مغنیه ،1377،ص 321 )یعنی ولایت یک سلطه شرعی است برای فرد کامل نسبت به مولی علیه که به دلیل وجود نقص در او وبه خاطر مصلحت او قرار داده شده است ،ودر کتاب مصطلحاات فقه آمده است :”لیس للولایة اصطلاح خاص فی الشرع والفقه وقد کثر استعمالها فی النصوص وکلمات الاصحاب بمعنی الولایةعلی الشی او علی الشخص والقائم بامره و….”(مشکینی ،بی تا ،ص 573 )
یعنی برای ولایت در شرع و فقه ،اصطلاح خاصی نمی باشد ولی در روایات وکلام اصحاب بسیار از آن استفاده شده است وبه معنای ولایت بر چیزی یا شخصی است وقائم به امرخود است وفرمانبر نمی باشد ودر تصرفاتش تسلط وقدرت دارد 0
مفهوم ولی
ولی کلمه عربی به معنای شخص دارای ولایت می باشد. ولی به معنای دوست، یاور و سرپرست به کار رفته است. این کلمه در قرآن و متون اسلامی به کار رفته است و تفاوت تعریف و تفسیر آن از اختلافات اصلی میان شیعه و سنی می باشد. همچنین در فقه این اصطلاح کار برد دارد. در ادبیات فارسی نیز از طریق صوفیان رواج گسترده یافته است
1-7- بلوغ
1-7-1- بلوغ در لغت
اهل لغت ، بلوغ را شروع فعالیت جنسی دانسته اند که در دختران با قاعدگی و در پسران با احتلام و تغییر صدا همراه است . برخی از سخنان اهل لغت در این باره را در ذیل میآوریم :
ابن منظور در « لسان العرب » بلوغ را به معنای رسیدن به نهایت امر ـ اعم از زمان ، مکان یا امر دیگر ـ دانسته است ، ( بلغ الشیی ، وصل وانتهی ). سپس میگوید : « بلغ الغلام : احتلم کانه بلغ وقت الکتاب علیه والتکلیف وکذلک الجاریةیعنی بلوغ غلام به احتلام او است ، گویا که وقت تکلیف او فرا رسیده است و نیز این گونه است بلوغ دختر ، بلوغ به معنای « به انتها رسیدن » در قرآن نیز آمده است : « ولما بلغ اشدهیعنی چون به سن بلوغ و جوانی رسید . سعدی ، بلاغت را به معنای بالغ شدن بکارگرفته است :
چون به ریش آمد و بلاغت کرد … مردم آمیز ومهر جوی بود.
سید مرتضی زبیدی در « تاج العروس » مانند اسماعیل بن حماد جوهری در « صحاح اللغة » در این باره مینویسد : بلغ الغلام : ادرک ، به رشد سنی رسید . وبلغ فی الجودة مبلغا ( کما فی العباب )، یعنی به حدی از خوب فهمی و زودیابی رسید . سپس از کتاب محکم ابن سیده نقل میکند که گفته : بلغ : ای احتلم
در سخنان اهل لغت دیده میشود که برای تحقق بلوغ دختران و پسران ، سن خاصی را مطرح نکرده اند و تنها به « رشد » و « احتلام » بسنده کرده اند .
1-7-2- بلوغ در اصطلاح
مدتى است سن 9 سال براى بلوغ دختر و واداشتن او به تکاليف اجتماعى در اين سن و به طور خاص، سن ازدواج در 9 سالگى مورد سؤال قرار گرفته است.موارد قانونى در اين باره بدين قراراست:ماده 1210 قانون مدنى اصلاحى سال 1361 :«هيچ کس را نمى توان بعداز رسيدن به سن بلوغ، به عنوان جنون يا عدم رشد، محجور نمود، مگر آن که رشد يا جنون او ثابت شده باشد.تبصره 1 : سن بلوغ در پسر 15 سال تمام قمرى و در دختر 9 سال تمام قمرى است.تبصره 2 : اموال صغيرى را که بالغ شده است، در صورتى مى توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد.»
ماده 1041 اصلاحى سال 1370 :«نکاح قبل از بلوغ ممنوع است.تبصره : عقد نکاح، قبل از بلوغ با اجازه ولي، به شرط رعايت مصلحت مولى عليه صحيح مى باشد.»
1-8- باکره
1-8-1- باکره در لغت
باکره در لغت به معنای بکر ودست نخورده می باشد.
1-8-2- باکره دراصطلاح
در مدخل آلت تناسلی زن پرده ای لطیف و مخاطی از جنس بافت پوشاننده مجرا وجود دارد که به آن mymen یا پرده بکارت می گویند.که باکره بودن بستگی به سالم بودن این پرده دارد. ماده 1043 قانون مدنی دقیقا اصطلاح متداول در کتب فقهی را مورداستفاده قرار داده وباکره بودن دختر راشرط لزوم اخذ اجازه از ولی دانسته است اصطلاح باکره درمقابل ثیبه می باشد وثیبه به بیان شهید ثانی در مسالک ، به دختری که بکارت اودر اثرآمیزش از بین رفته است. چنین دختری برای ازدواج نیازی به اجازه ولی ندارد ومی تواند مستقلا اقدام به ازدواج کند .کسی که دراثر آمیزش بکارت او ازبین نرفته باشد باکره محسوب می شود .
زوال بکارت دراثر اعمال طبیعی چون پرش، ورزش وغیره موجب زوال بکارت می شود اما آیا از احکام باکره خارج می شود یاخیر؟.به هرحال مقتضای عنوان بکارت دراین ماده این است که اگر دختری ازدواج کرده ولی با اوآمیزش موجب زوال بکارت صورت نگرفته واز شوهر جدا شده است باز برای ازدواج بعدی اجازه ولی لازم است چرا که او هنوز دختری باکره محسوب می شود.ماده 1043 قانون مدنی قدیم از اصلاحیه سال 1361 مقرر می داشت:
(( نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده، اگرچه بیش از 18 سال تمام داشته باشد متوقف به اجازه پدر یاجد پدری اوست))
دراصلاحیه سال1361 چون دیگر سن 18 سال موضوعیت برای رشد نداشت وملاک سن ازدواج سن بلوغ تعیین شده، عبارت (اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد) به (اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد) اصلاح شد0
در اصلاحیه سال 1370عبارت((دختری که هنوز شوهر نکرده ))به ((دختر باکره ))تبدیل شد،زیراعبارت قبلی این توهم را ایجاد می کرد که اگر دختری شوهر کرده باشد قبل از آمیزش ودخول جداشده باشد چون عنوان شوهر کردن براو صدق می کند برای ازدواج بعدی نیاز به اذن پدر ندارد .در حالیکه د این صورت هم اجازه پدر لازم است ،برای رفع این شبهه در اصلاحیه عنوان دختر باکره ذکر شد.
اگر بکارت دختر دراثر زنا یا شبهه زایل شده باشد دیگر برای ازدواج اجازه ولی را لازم ندارد،زیرا عنوان باکره زیرا عنوان باکره که مبنای لزوم کسب اجازه پدر وجود ندارد.آلت بکارت نشانه ضعیفی برای بکارت واقعی است زیرا بیشتر زنان این آلت را قبل از داشتن ارتباط جنسی بر اثر خود ارضائی برخی بیماری ها و یا فعالیت های غیر جنسی از دست می دهند. مثل برخی از حرکات ورزشی (پرش از ارتفاع ) اما سئوال اینجاست که حتی با وجود آلت بکارت چه کسی می تواند تعیین کند آیا دختر قبل از ازدواج رابطه جنسی داشته است یا نه ؟یعنی فی الواقع امکان دارد دختری دارای آلت بکار باشد اما قبل از دخول (رابطه زناشوئی بعد از عقد نکاح ) هم رابطه ی جنسی نامشروع داشته باشد. غالباً خونریزی در شب عروسی می تواند دلیل بر باکره بودن فرد باشد در صورتی که این نظریه توسط اطلاعات پزشکی رد شده . زیرا همانطور که گفته شد یا به دلیل آرامش زن یا عدم وجود آلت بکارت به طور مادر زاد و یا دلایل دیگر (مثل : معدوم بودن آلت بکارت به دلیل حرکات ورزشی ، بیماری و . . . ) این خونریزی می تواند وجود نداشته باشد علاوه بر این راههای ارتباط جنسی فقط رابطه جنسی از جلو نیست . و دختری می تواند با حفظ آلت بکارت از راهنمای مختلف ارتباط جنسی داشته باشد و یا حتی با وجود پاره شدن آلت بکارت برای تظاهر به باکره با عمل جراحی آن را دوباره به حالت اول برگرداند به همین دلیل وجود یا عدم وجود آلت بکارت همیشه نمی تواند مدرک معتبری برای تشخیص باکره بودن فرد باشد. بنابراین از نظریات پزشکی فوق می توان این طور نتیجه گرفت که :برخی از بانوان مادر زاد ودر بدو تولد آلت بکارت نداشته اند (ثیبه بوده اند).برخی دیگر از ایشان هم به هر نحوی غیر از رابطه جنسی یعنی از طریق :خود ارضائی انجام برخی از اعمال ورزشی استفاده از برخی داروها و . . . آلت بکارت خود را از دست داده اند. برخی هم نیز با وجود داشتن ارتباط جنسی از جلو ( دخول یا زنا) آلت بکارت آنها زایل نشده است زیرا ممکن است بسیار ضخیم یا ارتجاعی (انعطاف پذیر ) باشد و از همه مهمتر برخی از بانوان که به وسیله ارتباط جنسی از جلو ( دخول یا زنا ) آلت بکارت خویش را از دست داده اند و ثیبه اند می توانند با عمل جراحی آن را دوباره احیاء کنند و با تدلیس خود را باکره کنند ( در واقع باکره جلوه دهند ) و همچنین نیز عده ای هم با حفظ آلت بکارت خود اقدام به رابطه جنسی می کنند مثل : رابطه جنسی از دُبُر (ظهر ) و راه های غیر متعارف دیگر که امروزه شاهده آن هستیم. با استدلال های فوق الذکر باید این موضوع را کاملاً منتفی دانست که معیار باکره بودن شخص و همچنین طبق فرهنگ سنتی ما عصمت دوشیزه راپیش از ازدواج به وجود آلت بکارت وی دانست از این رو که آلت بکارت فقط و فقط نام بکارت را برخود بر گزیده و اگر نه در بسیاری از موارد وجود آن نشانه سر به مهر بودن و همچنین بکر بودن و عدم آن هم مدرک ثیبه یابی عصمت شدن زن نیست و این معیار ( آلت بکارت ) برای تشخیص باکره بودن را باید در فرهنگ و سنت گذشتمان جستجو کرد چرا که امروزه کاربرد خود را تا حد بسیار زیادی از دست داده است.
فصل دوم:
بررسی فقهی
موضوع بحث در اين مقاله-ریسرچ، لزوم يا عدم لزوم اذن يا اجازهي وليّ در صحّت نكاح دوشيزهي بالغ و رشيد است. بر اين اساس:
الف ـ محل بحث صحّت و عدم صحّت نكاح چنين دوشيزهاي بدون اذن يا اجازهي وليّ است، نه حرمت و عدم حرمت نكاح مزبور. بنابراين حكم وضعي و ترتب اثر يا عدم ترتب اثر بر اين نكاح، بدون اذن يا اجازهي وليّ مورد توجه است نه حكم تكليفيِ حرمت و عدم آن.
از اينرو هرگاه فقيهي به جنبهي تکليفي لزوم تحصيل اذن وليّ قائل باشد و نبود آن را باعث بطلان نكاح نداند، در زمرهي كساني است كه به عدم لزوم اذن يا اجازهي ولي در صحّت نكاح دوشيزهي رشيد و بالغ، قائل است.بـ محل چالش نه تنها فرض «اذن ولي» و «عدم اذن ولي» بلكه فرض «اجازهي ولي» و «عدم اجازهي وليّ» نيز است.
تفاوت اذن و اجازه در اين است كه اذن بر ابراز رضايت قبل از عمل اطلاق ميشود و اجازه ابراز رضايت به عملِ انجام شده است. البته فرض سومي هم مبني بر رضايت باطني وليّ به عمل بدون ابراز آن قبل يا بعد از عمل متصور است. معمولاً از اين حالت به «رضايت» در مقابل «كراهت» تعبير ميشود. در اين مقاله-ریسرچ تنها به دو فرض اذن و اجازه پرداخته ميشود. هرچند بنابر ديدگاه توقّف، به اين موضوع هم بايد پرداخته شود كه آيا رضايت وليّ در حكم اذن و اجازه هست يا نه؟
جـ موضوع مورد گفتوگو ازدواج پسر و دختر غير بكر و دوشيزهي غير بالغ و يا غير رشيد نيست؛ بلكه مورد بحث صرفاً ازدواج دوشيزهي بالغ و رشيد است. البته به دليل برخي ابهامها در مسئله، در صورت قائل شدن به توقف صحت نكاح دوشيزه بر اذن يا اجازه ولي، لازم است مستقلّاً به رفع اين ابهامها پرداخت. مثلاً، اگر ازالهي بكارت از زني بدون مقاربت يا با مقاربت غيرمشروع بوده، در حكم دوشيزه و بكر است، به طوري كه هرچه در صحّت ازدواج بكر گفته شد، در مورد نكاح اين گروه از زنان نيز حاکم است؟ يا چنين زناني در حكم دوشيزه نبوده و همانند زناني هستند كه قبلاً شوهر كرده و با ايشان مجامعت مشروع صورت گرفته است؟ از اينرو صحّت ازدواج آنها متوقف بر اذن يا اجازهي ولي نخواهد بود؟
دـ محل گفتوگو جايي است كه امتناع وليّ از اذن يا اجازه علّت موجّه داشته باشد، بنابراين در فرضهايي كه براي اين امتناع، توجيه عقلي يا شرعي وجود ندارد، از محل گفتوگو خارج است. در ادامهي مقاله-ریسرچ به اين فرضها اشاره خواهد شد.
هـ ـ منظور از «ولي» در عنوان مقاله-ریسرچ، بنابر مذهب برخي از فقيهان فقط پدر و بنابر نظر جمع كثيري از ايشان، پدر و جدّ پدري دختري است كه قصد ازدواج دارد (حكيم 1391: ج14، ص448 ؛ نجفي 1395: 180-174) و توسعهي آن به غير اين دو، چون ولي قهري و حاكم شرع، نيازمند بحثي جداگانه است. در اين پيوند بايد اقتضاي ادلّهي توقّف نكاح مزبور بر اذن يا اجازهي ولي و مقتضاي ادلّهي ولايت وليّ قهري و حاكم شرع را نيز ملاحظه کرد. )
بيان اقوال در مسئله و موقعيت فقهي هر قول
در مسئلهي مورد بحث اقوالي از فقيهان متقدّم، متأخّر و معاصر موجود است. عمدهي اقوال از اين قرار است.
قول اول
بنا بر نظر اول چنين ازدواجي منحصراً در اختيار دختر است و وليّ هيچ ولايتي بر او ندارد. به تعبير ديگر دوشيزه در اين كار وليّ ندارد. اين نظر به مشهور از فقيهان متقدم و متأخر نسبت داده شده است؛ بلكه برخي بر آن ادعاي اجماع كردهاند. شيخ محمدحسن نجفي (صاحب جواهر) در بيان موقعيت فقهي اين ديدگاه در مسئله ميفرمايد:
إن المشهور نقلاً و تحصيلاً بين القدماء و المتأخرين سقوط الولاية عنها بل عن المرتضي في الانتصار و الناصريات الإجماع عليه (نجفي 1395: ج29، ص175)؛
نظر مشهور، به حسب آنچه حكايت شده و خود ما به آن رسيدهايم، بين فقيهان متقدم و متأخر اين است كه ولايت پدر و جد پدري از دوشيزهي بالغ رشيد در ازدواج ساقط است. بلكه سيد مرتضي در دو كتاب انتصار و ناصريات اين نظر را به همهي فقيهان اماميه نسبت داده است.
اين انديشه به طور خاصّ به شيخ مفيد در رسالهي احكام النساء، شيخ طوسي در تبيان، سيد مرتضي، ابن جنيد، علامه حلي، محقق حلّي، ابن ادريس، شهيد اول و دوم، فخر المحقّقين، محقق ثاني، صاحب رياض، صاحب جواهر، شيخ انصاري، محقق ناييني، اراكي و… نسبت داده شده است (انصاري 1425: ج6، ص269).
2-3- نقد قول اول
به نظر ميرسد قول اول با وجود موقعيت قوي فقهي، كه براي آن بيان گرديد، اسناد خالي از مناقشه ندارد! شايد به همين دليل در سير فقهي، تدريجاً از موقعيت فقهي آن كاسته شده است!
در نقد دليل اول اين نظررا ميتوان گفت:
اصلي كه در اين قول مطرح شد با همهي تقاريرش، يعني اصل عدم ولايت، اصل تسلّط و اصل صحت عقود، مقبول است؛ لكن بهره بردن از آن در مسئله وقتي پذيرفتني است كه دليلي حاكم بر مفاد آن در ميان نباشد و اين در حالي است كه صاحبان نظريههاي ديگر، مدّعي وجود دليل حاكم در مسئله هستند؛ به تعبير ديگر اين اصل، اصل عامّي است كه با نبود دليل خاصّ منتِج خواهد بود و الّا دليل خاصّ بر آن مقدم ميشود. بنابراين تماميت استدلال به اين اصل، متوقّف بر نبود دليل براي اثبات اقوال ديگر است. بود يا نبود دليل براي ساير اقوال در ادامه بررسي ميشود.
افزون بر اين، نظر اول بر استقلال و انحصار دوشيزهي رشيد و بالغ در ازدواج خويش تأكيد دارد و اصلي مثل اصل صحّت عقد، با اينكه ديگري هم در ازدواج چنين دوشيزهاي به نحو استقلال نقش داشته باشد، منافات ندارد؛ بلكه ميتوان، در مشروعيت ازدواج دوشيزه توسط وليّ به اين اصل، با اين تقرير، تمسك كرد. اصل تسلّط هركس بر شئون خويش هم تا به گزارهاي سلبي يعني اصل عدم تسلّط هيچكس بر شئون ديگري تبديل نشود، در اثبات مدّعا ناكافي به نظر ميرسد و با ارجاع آن به گزارهي سلبي اشاره شده، مفاد اين اصل چيزي جز اصل عدم ولايت نخواهد بود. بنابراين تنها تقرير سودمند اصل مزبور اصل عدم ولايت شخصي بر ديگري است و اين هم وقتي مفيد فايده است كه عموم آن در مورد باقي باشد و با دليل ديگري تخصيص نخورد.
استدلال به آيات اشاره شده نيز مقبول نيست؛ زيرا آيات مزبور، بر فرض برخورداري از استعداد شمول نسبت به دوشيزگان و عدم انحصار مفاد آنها نسبت به زنان غير دوشيزه، دلالت بر استقلال اين گروه از زنان در امر ازدواج دارند اما انحصار اين حقّ را ثابت نميكند. به تعبير ديگر، صاحبان نظر اول به دو گزاره معتقدند: 1. دوشيزهي رشيد و بالغ در ازدواج اختياركامل دارد؛ 2. هيچكس ديگر در ازدواج او اختيار ندارد و آنچه از مفاد و اطلاق آيات به دست ميآيد، بر فرض قبول،گزارهي اول است نه دوم.
استدلال به روايات اشاره شده هم با اشكال فوق مواجه است. مثلاً، از صحيحهي فضلا صحت ازدواج دوشيزهي رشيد و بالغ بدون اذن يا اجازهي ولي (استقلال دوشيزه) استفاده ميشود اما اختيار داشتن يا نداشتن ديگران (انحصاريا عدم انحصار) استفاده نميشود.
به اعتقاد نگارنده صاحبان نظر اول به يك ساحت از دو ساحت ادّعاي خويش توجّه كردهاند (استقلال زن) نه هردو (استقلال و انحصار) و اين باور با مراجعه به متون فقهي آشكار است.
2-4- قول دوم
مطابق قول دوم اين ازدواج در انحصار پدر يا پدر و جدّ پدري دختر است و اذن يا اجازهي دختر هيچ نقشي در اين امر ندارد. پدر و جد پدري ميتوانند بدون مشورت دختر، وي را به ازدواج كسي كه مصلحت است درآورند. اين نظر به شيخ صدوق، شيخ طوسي در كتب الخلاف و المبسوط، شيخ يوسف بحراني و… نسبت داده شده است (انصاري 1415: ص123و 124؛ نجفي 1395: ج29، ص180).
2-4-3- نقد قول دوم
انصافاً دلالت روايات اشاره شده بر ديدگاه دوم فينفسه تمام است و بر خلاف روايات ديدگاه اول، دلالت بر هر دو گزاره يعني استقلال پدر و انحصار حقّ ازدواج در وي ميکند، ولكن برخي تشديدات بر استدلال به اين روايات را نميتوان ناديده گرفت؛ زيرا با انكار اختيار دختر در ازدواج از سوي اين روايات، تعارض مسقرّ بين اين روايات و روايات گروه اول واقع ميشود كه هرچند دالّ بر انحصار نبود اما دالّ بر استقلال و اختيار دختر بود و در صورت اجراي قواعد عمومي تعارض بايد روايات گروه اول را به دليل شهرت، موافقت با كتاب و سنّت و مخالفت با عامه بر گروه دوم مقدّم دانست.
اين نكته را نيز نبايد ناديده گرفت كه ولايت پدر يا پدر و جدّ پدري بر دختر امري برخلاف اصل و روال طبيعي است؛ حال در صورت ثبوت اين مسئله در شريعت لازم بود با ادلّهي فراوان، آن هم بدون تعارض و مانع، بيان ميگرديد نه با چند روايت مبتلا به تعارض. به تعبير ديگر مخالفت با اصل عدم ولايت هيچكس بر هيچكس و ردع آن نيازمند رادع قويّ است و آنچه در صحنه هست كافي براي اين جهت نيست.
پديده شناسي ازدواج هم نكتهاي است كه در استبعاد انديشهي دوم تأثير بسزا دارد و از آنجا كه يكي از نـكات تأملبرانگـيز اين مقاله-ریسرچ است، در مرحلهي تحقيق به تفصيل در مورد آن گفتوگو خواهد شد.
2-5- قول سوم
براساس نظر سوم ازدواج مزبور بايد با اذن يا اجازهي دختر و وليّ (پدر يا جدّ پدري) صورت پذيرد و هركدام از دختر يا وليّ، راضي به آن نباشند، ازدواج باطل است. برخي نيز در پيوند با اذن يا اجازهي وليّ احتياط كرده و از حكم به صحّت نكاح مزبور بدون رضايت او خودداري كردهاند.
شيخ انصاري اين دو ديدگاه را با عنوان «التشريك بين الجارية و أبيها في الإذن» از شيخ مفيد در المقنعة، أبوالصلاح حلبي و شيخ حرّ عاملي نقل ميكند (انصاري 1415: 125 و 126؛ الخميني: ج2، ص254؛ خويي: ج4، ص264 امام خميني در تحريرالوسيله و محقق خويي در مباني العروةالوثقي و جمعي ديگر از فقيهان معاصر نيز بر اين نظر تأكيد دارند يا احتياط را در عمل به اين نظر دانسته و آن را واجب کردهاند. اين نظر به انديشهي مساهمه و تشريك ناميده شده است.
2-6- نقد قول سوم
بيترديد نظر سوم تا حدودي ميتواند اخبار ناهمسو در مسئله را با يكديگر جمع کند؛ چنانكه با مفاد مستقيم برخي اخبار ديگر موافق است؛ لكن نميتواند جمعي عرفي و مقبول بين همهي اخبار به وجود آورد! به تعبير ديگر صاحبان اين ديدگاه، برخي از اخبار را ملاحظه كرده و اين انديشه را پذيرفتهاند و برخي اخبار معتبر ديگر را ناديده گرفتهاند. مثلاً، روايات مطرح در نظر دوم که هيچ حظّي براي دختر جز در وقتي كه ثيّب ميشد، قائل نبود، چه جايگاهي در انديشهي سوم دارد؟ مگر اينكه آن روايات از صحن استدلال بيرون شده و به دليل موافقت با عامّه و مخالفت با كتاب و سنّت فاقد صلاحيت استدلال، حتي در حد اقتضا، دانسته شوند.
2-7- قول چهارم
نظر چهارم بر استقلال هر يك از دختر يا وليّ تأكيد دارد و انحصاري كه در قول اول و دوم بود نميپذيرد. بر اين اساس، ازدواجي كه از سوي دختر صورت پذيرد، هرچند وليّ نسبت به آن ناراضي باشد؛ همچنين ازدواجي كه از سوي وليّ صورت پذيرد، هرچند دختر نسبت به آن ناراضي باشد، صحيح خواهد بود. محقق ملا احمد نراقي اين انديشه را مطابق تحقيق و مقتضاي جمع بين اخبار ميداند و تلاش ميكند تا آن را به برخي فقيهان ديگر چون ملامحسن فيض كاشاني نسبت دهد (نراقي 1415: ج16، ص121).
2-7-2- نقد اسناد قول چهارم
آنچه محقّق نراقي در فرايند انديشهي خود با فرض قبول تعارض بين اخبار، كه به حق انكارناپذير است، فرمود، مثبِت نظر چهارم نيست. نظر چهارم وقتي برآيند اين فرايند است كه تخيير مطرح شده در اخبارِ متعارض تخيير فقهي باشد؛ در حالي كه تخيير مطرح در آن اخبار تخيير اصولي است. توضيح اينکه: از برخي اخبار علاجيه به دست ميآيد كه در صورت تعارض اخبار در يك مسئله، ميتوان مفاد يكي از اخبار را اخذ كرد و مطابق آن فتوا داد و عمل كرد و ديگري را رها کرد؛ مثلاً، هرگاه برخي اخبار دالّ بر وجوب قرائت يك سوره بعد از حمد در نماز و برخي نافي آن بود، بر اساس انديشهي تخيير، ميتوان به هر يك از اين دو گروه استناد كرد و سوره را واجب دانست يا وجوب آن را ردّ كرد (تخيير اصولي)؛ نه اينكه فتوا به تخيير بين خواندن سوره و ترك آن داد (تخيير فقهي)؛ زيرا پر واضح است كه چنين تخييري مفاد هيچيك از دو گروه از اخبار نبود. در مسئلهي مورد بحث نيز چنين است با اين بيان كه وقتي برخي اخبار دالّ بر استقلال و انحصار دوشيزه در ازدواج است و برخي دالّ بر استقلال و انحصار وليّ، بر اساس انديشهي تخيير ميتوان به هر كدام از دو اخبار اخذ كرد و فتوا به استقلال و انحصار دوشيزه داد، كه ديدگاه اول است، يا به استقلال و انحصار ولي، كه ديدگاه دوم، و در اين صورت است كه به مفاد يكي از دو گروه از اخبار عمل شده است و الّا فتوا دادن به استقلال هر دو (بدون انحصار) عمل به هيچيك از دو گروه اخبار نيست بلكه پديدهي سومي است كه هيچ سندي آن را پشتيباني نميکند و اما آنچه ايشان با فرض قبول تعارض فرمود، به نظر عرفي نمينمايد؛ هرچند ايشان بر عرفيانگاري برداشت خود از جملهاي مثل «ليس لها مع أبيها أمر» اصرار دارد.
2-8- قول پنجم
انديشهي پنجم از شيخ طوسي است. وي اين انديشه را برآيند جمع بين اخباري كه دوشيزه را در امر نكاح صاحب اختيار ميبيند و اخباري كه برخلاف اين دلالت دارد، ميداند (طوسي 1417: ج7، ص440). اين جمع را ميتوان جمع تبرّعي دانست؛ چرا كه شيخ طوسي از قبول جمع تبرّعي با استناد به «الجمع مهما أمكن أولي من الطرح» ابا ندارد و ميتوان بر اين بنيان دانست كه ادلّهي دالّ بر عدم استقلال دوشيزه انصراف به ازدواج دائم دارد و با توجّه به اصل عدم ولايت هيچكس بر هيچكس نطاق آنها به قدري قوي نيست كه نكاح منقطع را نيز فراگيرد.
شيخ طوسي اين انديشه را به عنوان نظر يا احتمال در برخي متون خويش مطرح كرده است (طوسي 1417: 440، ذيل حديث 495؛ همان 1390: 236، ذيل حديث850؛ همان: 465).
2-9- قول ششم
قول ششم عكس انديشهي پنجم است. در اين قول، بر استقلال دختر در نكاح دائم و عدم آن در نكاح موقت تأكيد ميشود (حلي 1415: ج2، ص276؛ و فاضل آبي: ج2، صص112 و 113). لكن شيخ محمدحسن نجفي در جواهر الكلام ميفرمايد: «قائلي براي اين نظر نيافتم» (نجفي 1395: ج29، ص180). محقق سيد محمد كاظم يزدي در العروةالوثقي اين نظر را به عنوان يك احتمال مطرح كرده است.انديشهي ششم قائل مشخّصي ندارد تا بتوان با مراجعه به كلام وي دليل آن را دريافت جز اينكه ناظر باشد به دو روايت معتبر از امام رضا (ع) با اين متن «البكر لا تتزوج متعة إلّا بإذن إبيها» (همان: ص33) ؛ دوشيزه جز با اذن پدرش ازدواج موقت نکند». از امام صادق (ع) با اين تعبير «العذراء التي لها أب لاتزوج متعة إلّا بإذن أبيها» (همان: ص35)؛ دوشيزهاي كه پدر دارد جز با اذن او ازدواج موقت نکند».
اين انديشه را ميتوان به اعتباري عرفي و عقلايي نيز تقويت كرد؛ چرا كه نكاح موقّت، بر خلاف دائم، براي دوشيزه و خانوادهاش منقصتي است؛ از اينرو مناسب است با اذن وليّ صورت پذيرد تا كنترلي از اين جهت صورت گيرد. اين اعتبار در برخي روايات، هرچند نامعتبر، اشاره شده است (همان: صص33 و 34).
واضح است با توجّه به تعدد روايات مرتبط با مسئله و ناهمسويي مفاد آنها، نميتوان صرفاً به دو روايت فوق نگريست و مطابق آنها فتوا داد. ضمن اينكه آنچه از اين دو روايت استفاده ميشود، عدم استقلال دوشيزه در نكاح موقّت است و از آن استقلال وي در ازدواج دائم استفاده نميشود مگر به مفهوم وصف. چون امام (ع) لزوم اذن پدر را در نكاح موقّت مطرح كردهاند پس معلوم ميشود كه در ازدواج دائم اذن وي شرط نيست. لكن چنانكه در اصول فقه مقرر است اخذ وصف در نطاق دليل مفهوم ندارد و از حضور آن نميتوان مفهوم مخالف گرفت. انديشهي ششم با نقد بيشتري مواجه است كه در ادامه ميآيد
2-10- قول هفتم
محقق سيد محسن حكيم معتقد به استقلال هر كدام از پدر و دختر در ازدواج مورد بحث است، با اين اضافه كه پدر ميتواند ازدواج صورت گرفته توسط دختر را فسخ کند. ايشان حقّ مزبور را تنها دربارهي پدر دختر ثابت ميداند و آن را در مورد جدّ پدري نفي ميكند. اين نظر ظاهراً اختصاص به ايشان دارد و فقيهي ديگر معتقد به اين نظر نيست. محقق حكيم نيز خود به اين نكته تصريح دارد (حكيم 1391: ج14، ص448).
واضح است تشديد بر اين نظر با اين استدلال، چندان سخت نيست؛ چرا كه جمع تبرعي نامقبول است و انصراف ادّعا شده هم بنياني قوي ندارد. تأمّل در اسنادي كه گذشت ميتواند هر نوع شك را در اينباره بزدايد. به صاحب اين انديشه بايد گفت: «اگر در مسئله، تفصيل ميدهيد لااقل عكس اين را قائل ميشديد كه با نطاق برخي اخبار باب موافق است».
برچسب:
نویسنده: نگار کریمی‌پور